Kimberly Clark demandó al regulador de competencia de Ecuador y solicitó que se declare la ilegalidad de la desclasificación de la información aportada en un proceso de delación, en un supuesto cartel. El 6 de agosto de 2018, el Tribunal Contencioso con sede en Guayaquil aceptó los argumentos de Kimberly Clark y resolvió que la desclasificación fue arbitraria.

El 20 de octubre de 2016, la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones (SGCAN) recibió una comunicación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) de Ecuador, solicitándole iniciar una investigación contra las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. y Kimberly Clark del Ecuador S.A., por haber supuestamente cartelizado el precio del papel higiénico en la región.

La SCPM llegó a conocer sobre este supuesto cartel de una forma particular: no gracias a una investigación, sino porque Kimberly Clark decidió confesar que era parte de un alegado cartel regional y aportó prueba de su existencia en Colombia, Perú y Ecuador. Kimberly Clark esperaba que, como consecuencia de la delación[1], su multa sea condonada o reducida en todos los países, pero nunca anticipó que la SCPM reenviara la información a la CAN.

La mayoría de los carteles se detectan gracias a las confesiones, y es clave que los incentivos para los delatores estén correctamente alineados: las empresas pensarán dos veces antes de delatar si hacerlo los expone a más sanciones. Para asegurar que estos incentivos estén prudentemente ordenados las legislaciones en la mayor parte del mundo obligan a las agencias de competencia que reciben a un delator a guardar confidencialidad y reserva. Sin embargo, en Ecuador, un régimen relativamente nuevo y que ha recibido pocas confesiones, el balance entre la confidencialidad y la obligación de alertar las ilegalidades a otras autoridades todavía está construyéndose.

Y es así como la SCPM decidió desclasificar varios documentos que formaban parte de la confesión y los envió a la CAN, donde se sancionó a Kimberly Clark del Ecuador S.A. y Colombiana Kimberly Colpapel S.A. con USD 18,344,916, y a Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. con USD 16,857,278[2].

El caso ha llamado la atención local e internacional y ha llegado a ser discutido en organismos internacionales. La preocupación es que, si las autoridades pueden desclasificar y reenviar las confesiones a instancias regionales, ninguna compañía delatará, y las agencias de la región perderán una herramienta central en su lucha contra los carteles. Tanto revuelo ha causado el caso que las agencias de Competencia de Colombia y Perú se opusieron formalmente a lo que hizo la SCPM.

Kimberly Clark, después de que sus quejas fueran desoídas por la SCPM, la demandó ante el Tribunal Distrital Contencioso Administrativo con sede en Guayaquil y solicitó que se declare la ilegalidad de la desclasificación. El 6 de agosto de 2018, el Tribunal coincidió con Kimberly Clark y resolvió que la desclasificación fue arbitraria porque (i) la SCPM no motivó las razones de la desclasificación de la información, (ii) no notificó a Kimberly Clark con la resolución y (iii) violó el derecho a la protección de datos de carácter personal constitucionalmente protegidos.

En una explicación que seguramente avivará el debate, el Tribunal concluyó que la información aportada en una confesión requiere autorización del titular para ser entregada a terceros, por ser personal. Sin embargo, la información personal se refiere a aquella que sirve para identificar a un individuo y está relacionado a la autodeterminación informativa; ejemplos típicos de datos personales son direcciones privadas, número celular, etc. Con esta decisión quedan varias preguntas en el aire: ¿es la protección de datos personales el camino para asegurar la confidencialidad y la predictibilidad de los procesos de delación compensada? ¿Existen circunstancias que justificarían la publicación de información aportada como parte de una delación, o siempre se necesita la autorización de quien la aporta, como parece sugerir la sentencia? ¿Es nula la sanción impuesta en la CAN?

 ¿Qué dirá la Corte Nacional de Justicia ante los recursos que seguramente interpondrá la SCPM?

[1] La delación compensada o programas de clemencia es un mecanismo que exime o reduce las sanciones que enfrentan las empresas o personas que coluden, en la medida que aporten evidencia para acreditar la conducta y para determinar sus responsables. El elemento fundamental e incentivo para que las empresas presenten solicitudes de delación compensada es que la autoridad mantenga la confidencialidad sobre: “i) los secretos comerciales y demás información comercial estratégica; y ii) declaraciones, pruebas y otros documentos presentados junto con la solicitud […] si un solicitante de clemencia sabe que todo lo que entregue voluntariamente a la autoridad de competencia puede acabar en manos de sus consumidores o de otras personas, podría desalentar las denuncias”. Fiscalía Económica de Chile. Guía interna sobre delación compensada en casos de colusión. 2017. http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/03/Guia_Delacion_Compensada.pdf. Programas de Clemencia en America Latina y el Caribe: Experiencias recientes y lecciones aprendidas. Documento de base elaborado por la Secretaría de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos. Ciudad de México, México, 2016.

[2] Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones. Resolución No. 2006. Sentencia de 28 de mayo de 2018.

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