Recordemos que la Ley Orgánica de Incentivos a la Producción y Prevención del Fraude Fiscal[1] agregó un artículo innumerado a continuación del artículo 39.1 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (LRTI) que estableció que el porcentaje de retención de Impuesto a la Renta en la distribución de dividendos sería establecido por el Servicio de Rentas Internas (SRI).

En base a esta disposición, el SRI resolvió[2] que en la distribución de dividendos a personas naturales residentes en el Ecuador o a sociedades residentes en el exterior, que no sea en paraísos fiscales, jurisdicciones de menor imposición o regímenes fiscales preferentes, que tengan un beneficiario efectivo residente en el Ecuador, se deberá sumar el dividendo distribuido a cada accionista, socio o partícipe, con el impuesto pagado por la sociedad que lo distribuye atribuido a ese dividendo; sobre este rubro se deberá aplicar la tarifa de impuesto a la renta para personas naturales que va del 0% al 35% de forma progresiva; se restará el crédito tributario al que tenga derecho la persona natural residente en el Ecuador; y el valor que resulte constituirá la retención en la fuente aplicable.

La Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo y Estabilidad y Equilibrio Fiscal (Ley de Fomento)[3], sustituyó estas disposiciones y estableció que el porcentaje de retención de dividendos o utilidades que se aplique al ingreso gravado será equivalente a la diferencia entre la máxima tarifa de impuesto a la renta para personas naturales (35%) y la tarifa de impuesto a la renta que fue aplicada por la sociedad a la correspondiente base imponible.

Ahora bien, la disposición reglamentaria[4] que determina la forma de calcular la base imponible sobre la que se aplicará la retención; o, lo que es lo mismo, la definición del ingreso gravable en caso de dividendos, sigue aún vigente y dispone que se tomará el valor distribuido más el impuesto pagado por la sociedad correspondiente al dividendo.

Tomando en cuenta lo expuesto, vemos que la reforma de la Ley de Fomento trajo consigo incógnitas respecto a la determinación de la base imponible (ingreso gravable) en materia de dividendos. Por un lado, la LRTI en su artículo 8 prevé que los dividendos distribuidos por sociedades constituidas o establecidas en el país constituyen un ingreso de fuente ecuatoriana sujeto al Impuesto a la Renta, y puede entenderse que la base imponible (ingreso gravable) lo constituye únicamente el valor del dividendo que una sociedad distribuye a un residente en Ecuador sobre el cual se impondrá el porcentaje de retención según la fórmula establecida en la Ley de Fomento; sin embargo por otro lado, el artículo 15 del Reglamento para la aplicación de la LRTI confunde esta premisa, con el siguiente texto: “…El valor sobre el que se calculará la retención establecida en este artículo será el que deba ser considerado como ingreso gravado dentro de la renta global, es decir, el valor distribuido más el impuesto pagado por la sociedad, correspondiente a ese valor distribuido…”, ocasionando entonces que una persona natural que recibe un dividendo gravado con Impuesto a la Renta, pueda considerar que ha llegado a pagar un impuesto en exceso al incluir dentro de la base imponible (ingreso gravado) al valor del Impuesto a la Renta pagado por la sociedad atribuible a dicho dividendo, sin que este último sea un ingreso que el socio o accionista perciba realmente, aun cuando pueda ser utilizado como crédito tributario.

Podríamos entender que la Ley de Fomento reformó tácitamente el último párrafo del artículo 15 del Reglamento para la Aplicación de la LRTI y que ahora, la base imponible para la retención de Impuesto a la Renta en la distribución de dividendos, entendiendo a esta como el valor del dividendo únicamente, estará sujeta a una retención equivalente a la diferencia entre la máxima tarifa de impuesto a la renta para personas naturales y la tarifa de impuesto a la renta aplicada por la sociedad a la correspondiente base imponible; sin embargo, otra posición podría ser que dicha reforma únicamente reformó la forma de calcular el porcentaje de retención de Impuesto a la Renta y no la base imponible sobre la que se aplicará dicho porcentaje.

Por ello, consideramos importante contar con una reforma legal que armonice esta posible disyuntiva, velando siempre por los derechos constitucionales de los contribuyentes.

[1] Publicada en el R.O.S 405 de fecha 29 de diciembre de 2014.

[2] Resolución 509 de fecha 16 de julio de 2015

[3] Publicada en el R.O.S 309 de fecha 21 de agosto de 2018.

[4] Publicada en el R.O. S. de fecha 08 de junio de 2010 (Art. 15).

Advertencia: El boletín de Pérez Bustamante & Ponce (PBP) no es ni podrá ser usado como asesoría u opinión legal, en vista de que se trata de un documento puramente informativo.