La historia: crónica de una muerte anunciada. –

Por: Camilo Muriel y Javier Jaramillo

La Asamblea Nacional ecuatoriana dio en días pasados uno de los últimos pasos para la terminación formal de los tratados bilaterales de inversión (TBIs), que se encuentran vigentes con varios países.

Los procedimientos formales iniciaron en el año 2009, aunque el origen de las denuncias se remonta al año 2008, cuando se promulgó la actual Constitución de la República del Ecuador. Esto por petición presidencial, ya que el artículo 422 de la Constitución específicamente establece la imposibilidad de celebrar tratados internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción a instancias de arbitraje internacional.

La Asamblea Nacional ya había aprobado la denuncia de varios TBIs. En el 2010 aprobó la denuncia de aquellos suscritos con Finlandia, Reino Unido y Alemania; y, en el 2011, la de los suscritos con Suecia y Francia. Sin embargo, a pesar de que ya se contaba con la aprobación de la Asamblea, el Presidente únicamente continuó con la denuncia formal del TBI suscrito con Finlandia.

El pasado 3 de mayo, la Asamblea Nacional aprobó la denuncia de los últimos 12 TBIs, que no contaban con la aprobación del Pleno: Argentina, Bolivia, Canadá, Chile, China, España, Estados Unidos, Italia, Países Bajos, Perú, Suiza y Venezuela.

Las interrogantes. –

¿Qué es un TBI?

Es un tratado internacional suscrito entre dos Estados con el objetivo de atraer inversión extranjera directa ofreciendo estándares de protección a los inversionistas. En virtud de un TBI, un inversionista puede demandar directamente al Estado receptor de la inversión por violaciones a los estándares mencionados, usualmente, en un procedimiento de arbitraje internacional.

¿Qué es la denuncia de un TBI?

Es el proceso mediante el cual un Estado da por terminado el TBI. Esta terminación tiene como efecto que el TBI dejará de surtir efectos, de acuerdo con lo señalado en su texto.

¿La decisión de la Asamblea provoca inmediatamente la denuncia y terminación de los tratados?

La vigencia específica de los tratados depende del texto de cada TBI. La mayoría de TBIs establecen como requisito para que opere la denuncia una notificación formal y oficial al Estado con el que se firmó el TBI. Por ejemplo, el TBI Ecuador-Estados Unidos requiere una notificación formal y escrita con un año de anticipación. Adicionalmente, dicha notificación no implica inmediatamente la finalización de la vigencia de los TBIs.

¿Quedan desprotegidos los inversionistas que realizaron inversiones con anterioridad a la denuncia?

Dependerá igualmente del texto de cada TBI. Sin embargo, la mayoría de TBIs establecen cláusulas de supervivencia, en virtud de las cuales, una vez formalmente denunciado el tratado, las inversiones realizadas con anterioridad a dicha denuncia gozarán de la protección del TBI por un cierto número de años. El período de supervivencia varía usualmente entre 5 y 15 años. Por ejemplo, el TBI suscrito con Reino Unido establece un período de supervivencia de 20 años.

¿Qué sucede con las inversiones realizadas después de la denuncia?

Una vez que surte efecto la denuncia, las inversiones nuevas no estarán protegidas por el TBI. Las cláusulas de supervivencia no se aplican a inversiones realizadas con posterioridad a la denuncia.

¿Qué pasa con los contratos que tienen cláusulas de arbitraje internacional? ¿Se ven afectados por la denuncia de los TBIs?

No. Aquellos contratos válidamente celebrados que contienen una cláusula de arbitraje internacional no se afectan por la denuncia de los TBIs. La Constitución del Ecuador en su artículo 190 reconoce al arbitraje como método para la resolución de disputas. Adicionalmente, el arbitraje de inversión previsto en un TBI es distinto al arbitraje contractual establecido en un contrato.

¿Cómo proteger inversiones no protegidas por el TBI?

Los inversionistas pueden asegurar sus inversiones celebrando contratos de inversión en los que se establezcan, entre otras, cláusulas de estabilidad, estándares de protección a la inversión, mecanismos de solución de diferencias adecuados y otras protecciones.

¿Qué esperar respecto de instrumentos internacionales de protección de inversiones y arbitraje?

La Presidente de la Comisión de Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral de la Asamblea Nacional, señaló que el objetivo de la denuncia es renegociar los tratados “en igualdad de condiciones”. La Comisión recomendó en su último informe:

  • Continuar con la denuncia de todos los TBIs, con el objetivo de que se negocien nuevos tratados.
  • Solicitar al Ejecutivo la socialización de los informes de la CAITISA[1].
  • Solicitar al Ejecutivo la socialización de los lineamientos para un “Modelo Alternativo de Tratados de Inversión” elaborado por la CAITISA.
  • Solicitar al Ministerio de Relaciones Exteriores impulsar la posición de Ecuador en UNASUR, y crear y operativizar el Centro de Arbitraje de la UNASUR.

Además, la Comisión recomendó impulsar:

  • El observatorio del Sur de Transnacionales.
  • Un sistema de tratamiento y procesamiento de los tratados suscritos por el Ecuador.
  • Solicitar al Banco Central ajustar sus sistemas de información sobre el comportamiento de la inversión extranjera “con el objetivo de diseñar una herramienta que permita a las autoridades públicas definir la protección que se brindará a los inversionistas extranjeros respetando los mandatos constitucionales y el Plan Nacional para el Buen Vivir”.

En el informe final de la CAITISA, difundido el 8 de mayo de 2017, se cuestionó al sistema en general y al arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Además, se recomendó concluir las denuncias, negociar contratos con derechos restringidos y, si se negocian nuevos tratados, hacerlo con base en un modelo alternativo. Se indicó que este modelo tendría objetivos diferentes, precautelará la facultad regulatoria del Estado, y asegurará que las inversiones respeten los derechos humanos y el medio ambiente.

También se sugirió eliminar o reducir el alcance de ciertas cláusulas en los TBIs, excluir la cláusula de solución de controversias, e incluir derechos para el Estado, requisitos de desempeño de las inversiones, transferencia de tecnología y regular los flujos de capitales.

Finalmente, el Presidente de la República indicó que se continuará con las denuncias.

Los siguientes pasos que tomará el Ecuador serán decisivos respecto a la atracción de la inversión extranjera al país. Las recomendaciones de la Comisión, aprobadas por el Pleno de la Asamblea, y los comentarios del Presidente de la República sugieren que los TBIs serán denunciados formalmente, pero no descartan acercamientos y nuevas negociaciones con la comunidad internacional, así como con inversionistas extranjeros.

[1] La Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (CAITISA) fue creada mediante Decreto Ejecutivo N°1506, el 6 de mayo de 2013, con el propósito de realizar una revisión de los TBIs y del sistema de arbitraje de inversiones.

Advertencia: El boletín de Pérez Bustamante & Ponce no es ni podrá ser usado como asesoría u opinión legal, en vista de que se trata de un documento puramente informativo.