La Ley de Incentivos para las Asociaciones Publico Privadas (Ley APP)[1] y su reglamento (Reglamento APP)[2] traen disposiciones que aprueban al arbitraje local e internacional como método de resolución de disputas relacionadas con los Contratos APP. Específicamente, me refiero al artículo 20 de la Ley y los artículos 19, 20, 21 y 22 del Reglamento.

Estas disposiciones, sin embargo, dejan dudas sobre la viabilidad del sistema arbitral y su aplicación dentro del ámbito de los contratos APP.

En este artículo nos referiremos, específicamente a: i) las exclusiones en cuanto a la materia arbitrable, y, ii) el requisito de agotamiento de la vía administrativa. Este artículo se refiere únicamente al mecanismo arbitral derivadas de un contrato APP y deja de lado los posibles reclamos derivados de tratados bilaterales de inversión.

La materia arbitrable

En relación con la materia que puede ser susceptible de sometimiento a arbitraje, el artículo 20 de la Ley APP establece una disposición muy general que excluye del conocimiento de los árbitros “los asuntos tributarios, así como ningún otro acto que se derive directamente de la potestad legislativa y regulatoria del Estado ecuatoriano (énfasis añadido)”.

La excesiva generalidad de esta disposición resulta preocupante puesto que, al parecer, cualquier violación a los derechos y beneficios adquiridos por el gestor privado o inversionista mediante un Contrato APP, que se deba a la promulgación de una norma jurídica –incluso una mera resolución o reglamento-, no podría ser puesta a consideración de un tribunal arbitral local o internacional. Dicho de otro modo, si el Estado decide disminuir los beneficios tributarios del gestor privado mediante el uso de su potestad legislativa y regulatoria, éste no tendría más opción que someter su reclamo contractual a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con lo establecido en el citado artículo 20.

Al respecto, y aunque de ninguna manera el Reglamento APP podría modificar las disposiciones de la Ley APP, es importante recalcar que dicho Reglamento únicamente se refiere, como materia no arbitrable, a los “asuntos de naturaleza tributaria” sin hacer mención a los relacionados con la potestad legislativa y regulatoria del Estado. Además, esta exclusión se encuentra en el artículo 22 que se refiere de manera exclusiva al arbitraje internacional.

El agotamiento de la vía administrativa

Como requisito previo para la presentación de una demanda arbitral, el artículo 20.2 de la Ley APP requiere a las partes el agotamiento de una etapa de negociaciones directas y mediación y, además, de la vía administrativa.

Este último requisito causó sorpresa tras la publicación de la Ley APP. Esto, por cuanto revivió un problema jurídico que había muerto tras la publicación de la Ley de Modernización en 1993 que eliminó el requisito de agotamiento de la vía administrativa para la presentación de demandas judiciales recurriendo un acto administrativo. Pero más allá de esta precisión histórica, la redacción del artículo 20 de la Ley APP no permitía una adecuada interpretación respecto del alcance de este requisito. En este sentido, no quedaba claro cuándo esta vía se entendería agotada, dejando como única alternativa recurrir al artículo 179 del ERJAFE que sería inaplicable para actos administrativos ajenos a la función ejecutiva. Además, aunque podía entenderse que la intención del legislador en letra b) del artículo 20 de la Ley APP era establecer un plazo perentorio para la presentación de una posible demanda arbitral, su texto no era claro respecto del tiempo aplicable a dicho plazo y la fecha desde la cual debía ser contado.

El artículo 20 del Reglamento APP precisó el tema, estableciendo que la vía administrativa se entendería concluida cuando el gestor privado hubiere agotado todos los recursos ordinarios dentro de la vía administrativa. Esta disposición, además, dejó claro que una vez producido el agotamiento, el gestor privado tendría un término perentorio de 30 días para proponer una demanda arbitral.

Lamentablemente, las disposiciones de los cuerpos normativos antes citados dejan sin resolver un tema muy importante en relación con este requisito. ¿Qué pasa con aquellas reclamaciones del gestor privado que no tienen como antecedente un acto administrativo? Un ejemplo, podrían ser los incumplimientos contractuales por parte de la entidad estatal contratante respecto del pago de cantidades acordadas. No es claro si en estos casos el gestor privado puede acudir directamente a la vía arbitral o si, más bien, debe provocar de la administración un acto administrativo para poder agotar esta vía. Aunque la primera opción parece ser la más razonable, solo el tiempo y la interpretación realizada por los órganos decisorios nos darán certeza.

[1] Publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 652 el 18 de diciembre de 2015

[2] Publicado en el Registro Oficial 786 el 29 de junio de 2016.

Advertencia: El boletín de Pérez, Bustamante & Ponce no es ni podrá ser usado como asesoría u opinión legal, en vista de que se trata de un documento puramente informativo.

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