Desde octubre de 2011 Ecuador cuenta, por primera vez, con un régimen de control de fusiones y adquisiciones. Este régimen fue inaugurado tras la expedición de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“la Ley”) y se caracteriza por ser obligatorio (como vamos a ver), previo y con posibles sanciones si no se notifica o si se ejecuta la transacción que debió ser notificada.

El gatillo que dispara el sistema es el concepto de cambio o toma de control en una operación de concentración. La Ley (Art. 14) define por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos por medio de actos o contratos como: (i) la fusión; (ii) la transferencia de efectos de un comerciante (se debe entender ventas de activos y/o pasivos); (iii) la adquisición directa o indirecta de acciones, participaciones o de documentos o títulos que otorguen influencia sustancial o control sobre las actividades del operador; (iv) la administración común o, de forma general; (v) actos o contratos de transferencia de activos o que deriven en control o influencia significativa del operador económico. Como la Ley se basa en el principio de primacía de la realidad, es indistinto que los actos o contratos se lleven a cabo en Ecuador, mientras surtan efectos en el país.

También hay que notar que la definición de concentración económica de la Ley es amplia y basada en ejemplos, y que la noción de toma de control parece basarse en que exista, casi por cualquier medio, una variación de capital, activos o disposiciones que resulten en la influencia determinante en la toma de decisiones. Es decir, una variación en la forma en que una compañía opera que tenga consecuencias de competencia en Ecuador.

Con lo anterior en mente, en Ecuador se debe hacer una notificación previa: es decir no se puede cerrar o concretar la operación mientras no exista la autorización del regulador de competencia. Hay dos parámetros (que aplican de modo alternativo) para llevar a cabo la notificación obligatoria: (i) que el volumen total de negocios de las partes en Ecuador supere (en el ejercicio anterior) la cifra que dicte la Junta de Regulación (un organismo interministerial) y que en la actualidad es de aproximadamente US$ 78.000.000 (salvo en transacciones bancarias o de seguros); o (ii) En casos de operadores que se dediquen a la misma actividad, la adquisición o incremento del 30% del mercado relevante materia de la transacción. La Ley otorga un plazo (días calendario) de 8 días contados a partir de la “conclusión” del acuerdo para hacer la notificación. Como Ecuador tiene un régimen de control previo, por conclusión debe entenderse llegar a un acuerdo de fusión, adquisición o vinculación pero no cerrarlo. Es común que se le presente al regulador contratos de cesión de acciones, acuerdos de fusión o de compra de activos firmados, pero sujetos a la condición de que la transacción sea aprobada.

También es bueno saber que la notificación tardía de una transacción es una infracción leve a la Ley (Art. 78 # 1.a) que podría acarrear una multa de hasta el 8% del volumen de negocios del infractor. La ejecución o cierre de una transacción antes de haber sido notificada o autorizada (Art. 78 #2.d) es una infracción grave, sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios del infractor. En cambio, la ejecución de actos o contratos derivados de la transacción, antes de haberla notificado o antes de haber sido autorizada (Art. 78 #3.c), podría acarrear una multa de hasta el 12% del volumen de negocios del infractor, es decir una infracción muy grave. El regulador, cuando haya efectos nocivos sobre la competencia, podrá ordenar medidas de desinversión, división o escisión, medidas correctivas o de cese de control (Arts. 15 y 79, inciso final).

Advertencia: El boletín de Pérez, Bustamante & Ponce no es ni podrá ser usado como asesoría u opinión legal, en vista de que se trata de un documento puramente informativo.

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