La figura de asociaciones público-privadas nació en Ecuador a través de Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas (APP)[1] y su Reglamento[2]. Frente a esta nueva modalidad de contratación es importante conocer cuál es la estructura de un contrato de esta naturaleza, tomando en consideración los casos que hasta ahora se han presentado en Ecuador.

Una asociación público-privada se caracteriza por encargarle a una entidad privada la ejecución y financiamiento –parcial o total– de un proyecto público específico de interés general. Las delegaciones se realizan respecto de obras, bienes y servicios provistos por el Gobierno Central o Gobiernos Autónomos Descentralizados. En este sentido, hay tres actores en los contratos de APP que juegan un rol fundamental:

  • Entidad delegante: tiene a su cargo la evaluación del proyecto APP, la preparación de aspectos precontractuales y contractuales, la adjudicación, suscripción, administración y supervisión del contrato APP.
  • Gestor privado: es la entidad privada nacional o extranjera que desarrolla el proyecto. Debe cumplir con ciertos requisitos como poseer RUC activo, entre otros.
  • Comité Interinstitucional: es la entidad que define los sectores en los que se puede aplicar una APP.

Independientemente del proyecto, éstos usualmente acarrean altos riesgos y montos de inversión, por lo que en su financiamiento pueden intervenir gobiernos, agencias de desarrollo, agencias de crédito de exportación, proveedores, compradores, contratistas, prestamistas y prestatarios. Este aspecto se encuentra relacionado con la “bancabilidad”; es decir, “[…] si los prestamistas están dispuestos a financiarlo”[3].

Por el riesgo antes mencionado y la importancia de los contratos APPs, es trascendental que incluyan estándares mínimos como: obligaciones bilaterales a largo plazo, aspectos regulatorios sectoriales específicos, distribución de riesgos, régimen de incentivos y beneficios, seguridad jurídica, forma de contraprestación, etc. No sólo para lograr un beneficio para el gestor privado, sino para lograr los fines últimos de esta Ley:

  • Aumentar la inversión privada nacional y extranjera y el comercio.
  • Desarrollar actividades productivas.
  • Incrementar la eficiencia y rapidez de entrega de proyectos de capital.
  • Crear mayor accesibilidad y mejores niveles de estos servicios, y;
  • Reducir los costos en los que incurriría el Estado.

Varios de estos elementos mínimos difieren dependiendo de las características y tipo de proyecto; entre ellos, el esquema de pago al gestor privado y los incentivos tributarios –que deben constar de manera expresa en el contrato–.

En los proyectos DPW-Posorja y CONSUR Río 7 se notan algunas de esas particularidades.

Por ejemplo, en Posorja, DPW asume a su cargo y riesgo la construcción de toda la infraestructura del canal de acceso interior hacia el Puerto, el puerto mismo y la carretera Posorja-General Villamil Playas, para conectar la red de carreteras del país vía Playas. En el presente caso, los incentivos tributarios que el gestor privado recibirá son los siguientes:

  • Exoneración de ISD.
  • Exoneración de impuesto a la renta.
  • Exoneración de tributos al exterior.

En cambio, en Río 7, el gestor privado recibió beneficios como:

  • Exoneración de ISD en pagos a financistas del proyecto.
  • Exoneración de impuesto a la renta.

Adicionalmente, el contrato APP puede incluir una cláusula arbitral mediante la cual se puede someter controversias ajenas a asuntos tributarios y actos que deriven de la potestad legislativa y regulatoria del Estado. Supuesto que se asemeja al contrato APP Puerto Bolívar.

Si bien la Ley y el Reglamento delimitan el régimen aplicable y requisitos para celebrar un contrato APP, serán las negociaciones entre el Estado y el gestor privado las que determinen las condiciones específicas bajo las cuales se regirá el contrato.

 

[1] Publicada en el Registro Oficial – Suplemento – No. 652 de 18 de diciembre de 2015

[2] Decreto Ejecutivo No. 1040, publicado en el Registro Oficial No. 786 de 29 de junio de 2016

[3] The EPEC PPP Guide, European Investment Bank (2015).

Advertencia: El boletín de Pérez Bustamante & Ponce no es ni podrá ser usado como asesoría u opinión legal, en vista de que se trata de un documento puramente informativo.

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