El derecho de los ciudadanos a realizar peticiones a las autoridades públicas y recibir una respuesta de ellas ha estado presente, con algunas variantes, en todas las constituciones que han regido nuestra vida republicana.

En época relativamente reciente (1993, con la expedición de la Ley de Modernización) el país definió la aplicación del silencio positivo en lugar de la denegación tácita que hasta esa fecha venía ocurriendo en algunas materias.

El silencio positivo es la figura jurídica por la cual la falta de pronunciamiento de parte de la autoridad, dentro del tiempo que tiene para hacerlo, provoca la aceptación de la petición del administrado. Su justificación es evidente: la inacción de la administración no puede perjudicar el derecho legítimo de las personas a conocer la respuesta que están buscando. El derecho suple esa inacción generando el acto administrativo que acepta la petición.

El artículo 28 de la Ley de Modernización dispuso la necesidad de una certificación emitida por el funcionario público involucrado que deje constancia sobre el vencimiento del término para contestar. El legislador debió haber advertido la casi imposibilidad de obtener tal documento de parte del funcionario que, al emitirlo, estaba confesando una falta de actuación de su parte, lo que iba a tener implicaciones administrativas y aún de índole penal. Esta exigencia provocó controversias en la aplicación de la norma, mismas que se tradujeron, al menos en un inicio, en sentencias contradictoras de parte de los jueces administrativos. Posteriormente, podemos decir que la jurisprudencia adoptó un criterio uniforme respecto a la generación del llamado acto administrativo presunto, que otorga la respuesta a favor del administrado siempre y cuando ese acto no adolezca de vicios de nulidad.

El Código Orgánico Administrativo (COA), cuya expedición ocurrió en julio de 2017 y su vigencia está prevista para dentro de un año, mantiene la figura del silencio positivo, con ciertas modificaciones que vamos a comentar.

El Art. 207 del COA dispone que se entiende positiva la respuesta a los reclamos, solicitudes o pedidos no resueltos por la administración pública en el término de 30 días hábiles, distinto al término de 15 días que prescribe la ley al día de hoy. Para que sea válido y ejecutable el acto administrativo presunto no debe adolecer de vicios de nulidad (por ejemplo: contrario a la ley, autoridad incompetente, situaciones imposibles).

Es muy frecuente hasta ahora que cuando una autoridad cae en cuenta de la ocurrencia del silencio positivo – generalmente por la advertencia escrita del administrado para que se abstenga de pronunciarse – se apure en la emisión del acto o de la resolución negando el derecho del administrado. El COA es categórico a este respecto cuando en el Art. 210 dispone que la resolución que la autoridad dicte con posterioridad al silencio administrativo sólo podrá ser confirmatoria del derecho del administrado.

Ahora bien, sabemos que el efecto positivo del silencio puede ocurrir en dos vías: (i) como resultado de una reclamación que impugna la actuación de la administración, cuestión en la que la figura es muy efectiva porque ipso jure deja sin efecto el acto administrativo, por lo que el administrado sólo tendría que accionar si la administración insiste en su ejecución; o (ii) cuando lo que se pretendía es la obtención de algo que implica una actuación efectiva de la administración (la devolución de lo indebidamente pagado, la emisión de una licencia o permiso, etc.), en este caso el silencio positivo sólo será efectivo cuando la administración admita la situación y emita el acto solicitado, o cuando se le obligue a hacerlo a través de un procedimiento sumario de ejecución bajo las normas del COGEP ante el contencioso administrativo.

El Art. 208 del COA trata el caso de los procedimientos de oficio, esto es, por iniciativa de la administración. Se dispone allí que la falta de resolución dentro de tiempo provoca la figura del silencio positivo a favor de los interesados que han comparecido a tal procedimiento. No está claro desde cuándo debe contabilizarse estos 30 días, si desde el inicio del procedimiento o desde que el administrado se presenta a la tramitación y expone su petición en ella. Debería ser lo segundo.

El efecto del silencio positivo en los procedimientos sancionatorios también se halla contemplado en la norma anterior. La falta de actuación de la autoridad provoca la caducidad de la facultad sancionadora, por lo que la norma ordena que deberá dictarse una resolución que así lo reconozca y que ordene el archivo del proceso. De no ser así, habrá que acudir a la ejecución de la que trata el COGEP.

Un cambio brusco en la figura del silencio positivo lo encontramos en el Art. 229 del COA cuando, frente a la falta de pronunciamiento de la administración sobre el pedido de suspensión del acto administrativo, la norma ordena que se entenderá ocurrida la negativa tácita de lo solicitado, de lo cual no hay recurso ulterior. Esta posición vendría a ser una excepción a la regla general del silencio administrativo positivo.

En consecuencia, existen muchos cambios relevantes en cuanto al silencio administrativo positivo contemplado en el COA. Algunos de aquellos cambios generan algunas interrogantes que deberán ser aclaradas o revisadas dentro de este periodo previo a su aplicación.

 

Advertencia: El boletín de Pérez Bustamante & Ponce no es ni podrá ser usado como asesoría u opinión legal, en vista de que se trata de un documento puramente informativo.

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