Hay nuevos desarrollos en el caso de cartelización de papeles suaves en la región. Los principales aspectos son los siguientes:

1. El viernes 19 de noviembre de 2021, la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN o Secretaría General) volvió a pronunciarse en el caso de cartelización en el mercado andino de papeles suaves, iniciado 5 años atrás por solicitud de la autoridad ecuatoriana de competencia.

2. Esta vez lo hizo a propósito de un recurso de reconsideración presentado por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. (Familia), Colombiana Kimberly Colpapel S.A. (Kimberly), el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de Perú y la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, en contra de su decisión de mayo de 2018.

3. A través de Resolución No. 2236, la Secretaría General ha confirmado su conclusión de que Familia y Kimberly habrían concertado sus precios con efectos anticompetitivos binacionales entre los años 2006 y 2016 en supuesta violación al artículo 7.a) de la Decisión 608. En consecuencia, se ha establecido una multa de cerca de 34 millones de dólares – aproximadamente 17 millones de dólares para cada operador económico – que deberá ser pagada hasta finales de año. Este monto representa una reducción de 1 millón de dólares respecto de la decisión original.

4. Otra diferencia en este punto entre las resoluciones de 2018 y 2021 es que la multa ya no deberá ser cancelada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM), como se había ordenado previamente, sino a la SGCAN.

5. De acuerdo con la autoridad comunitaria, “en tanto que por mandato del artículo 93 del Acuerdo de Cartagena, y de los artículos 15 y siguientes de la Decisión 608, confieren a la Secretaría General de la Comunidad Andina las facultades de investigación y sanción en los casos de violación de la libre competencia, el pago de las multas constituyen [sic] recursos de la Secretaría General de la Comunidad Andina. En este sentido, el dinero proveniente de las multas deberá ingresar a una cuenta que para tal fin determinará este organismo.”

6. Además de por su carácter transfronterizo, este caso tomó notoriedad por haberse iniciado a raíz de un procedimiento de delación compensada a cargo de la SCPM, que es de naturaleza confidencial, y sobre la base de información autoinculpatoria entregada de buena fe por los operadores económicos.

7. Sobre esto, Kimberly y Familia sostuvieron que el procedimiento comunitario estaría viciado por utilizar pruebas ilegalmente desclasificadas – pruebas ilegales -, mientras que en foros académicos y profesionales se ha discutido ampliamente acerca de los efectos que esta decisión podría tener en los incentivos para activar los regímenes de clemencia en los países de la Comunidad Andina. Similares preocupaciones fueron expuestas en el expediente por los representantes de Colombia y Perú.

8. Al respecto, la SGCAN ha dicho que “es posible analizar las pruebas de una manera flexible, en el sentido que cualquier prueba que lleve a conocer la verdad, debe ser admisible”. Por otro lado, ha señalado que las autoridades judiciales ecuatorianas confirmaron la validez de las actuaciones de la SCPM, por lo que “las pruebas utilizadas para la apertura del proceso de investigación en el marco de la Resolución 1883 no presentan vicios, y constituyen pruebas iniciales indiciarias que se limitan a la apertura del proceso” y que “dichas pruebas no afectaron el proceso de investigación supranacional”.

9. Asimismo, la Secretaría General ha declarado que no habría afectación al régimen de clemencia en tanto Kimberly sí se pudo beneficiar de la exoneración de la multa en la jurisdicción en el que dicho régimen era aplicable – Ecuador -, pero que ese uso no podría tener efectos no previstos en la ley, es decir, efectos supranacionales. Sobre todo, considerando que la clemencia no es una figura incorporada en la Decisión 608 y que, además, el marco jurídico andino prevé sus propias maneras de premiar la colaboración de los investigados.

10. Otro tema a destacar es que la nueva resolución solo pudo dictarse una vez que concluyeron tres procesos judiciales locales – a cargo del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en Guayaquil y, luego, de la Corte Nacional de Justicia – en los que se estaban discutiendo diversos aspectos relacionados con el origen del expediente administrativo comunitario: uno en contra de la orden de desclasificación de la información aportada por Kimberly a la SCPM en el contexto del programa de exención del pago de multa y dos en contra de la decisión de la SCPM de solicitar a la SGCAN que inicie una investigación propia. Esta solicitud había sido planteada en julio de 2018 por las recurrentes y oportunamente aceptada por la Secretaría General. Una vez resueltos, la competencia de la SGCAN se volvió a activar y ésta pudo dictar su decisión.

La Resolución No. 2236, que seguramente será objeto de muchas nuevas discusiones, es susceptible de ser anulada por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.


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