Conozca los elementos que hacen únicas a las medidas preventivas del Derecho de Competencia, aquellos que las distinguen del régimen común recogido en el Código Orgánico General de Procesos.

Si usted está a punto de iniciar un juicio para cobrar un préstamo, pero tiene miedo de que su deudor se aproveche de los largos procedimientos judiciales y los diversos recursos para escapar de sus acreedores antes de que el juez dicte sentencia – como por ejemplo, organizar su propia insolvencia o la transferencia de sus activos – podría solicitar, antes de iniciar un juicio, que se otorguen medidas preventivas.

Las medidas preventivas sirven cuando se teme que los bienes de un deudor se encuentran en tal estado que no alcanzan a cubrir la deuda; cuando el deudor, sabiendo que la demanda es inminente, trate de venderlos; o cuando se teme que el mismo deudor pueda desaparecer u ocultarse[1]. Las medidas pretenden asegurar que la sentencia en la que el juez ordene el pago de la deuda sea efectiva (en términos simples, que se pueda cobrar).

Las medidas preventivas han sido ampliamente estudiadas y existen muchos casos que sirven como precedentes para guiar su aplicación, sin embargo, en materia de Derecho de competencia, hay temas particulares que suponen un régimen especial. En este artículo nos aproximaremos a los elementos que hacen únicas a las medidas preventivas del Derecho de competencia, y las distinguen del régimen común recogido en el Código Orgánico General de Procesos.

El Derecho de competencia busca proteger una trilogía de intereses: el funcionamiento adecuado del mercado, las prácticas honestas de las empresas y los derechos de los consumidores[2]. Frente al Derecho de competencia no hay un acreedor que tema la desaparición de los bienes con los que el deudor le deberá pagar; todo lo contrario, lo que existe es el temor que la práctica de un competidor o una empresa, afecte negativamente a la mía (o a mis derechos como consumidor). Las medidas preventivas en el Derecho de competencia, buscan detener el daño que ya estoy sufriendo por una práctica ilegal cometida por una tercera empresa.

Para detener los efectos dañinos de esa práctica, puedo solicitar medidas preventivas ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, pero aquí surge el problema: puede que la práctica que me está causando un daño sea legal, y que mi daño no sea más que la pérdida de clientes ante un competidor más eficiente. En ese caso, el otorgamiento de las medidas significaría afectar la libertad de empresa de mi competencia, por algo que tal vez no sea ilegal, ¿cómo juzgar? La doctrina y varios reguladores de competencia en el mundo, han desarrollado estándares mínimos para otorgar medidas preventivas; el estándar más común[3] se reduce, en realidad, a realizar dos preguntas. La primera, ¿hay una apariencia en buen derecho de que la práctica es ilegal? Es decir, sin la necesidad de meditarlo a fondo, ¿parece la conducta ilegal? Si la respuesta a la primera pregunta es afirmativa, entonces nos debemos preguntar, ¿si no otorgo la medida, el daño causado será irreparable o de difícil reparación?

La interpretación de la apariencia de buen derecho o el daño de difícil reparación está en las manos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado que, a través de sus decisiones, deberá ir delimitando su contenido. Será interesante ver en el futuro, la forma en que la Superintendencia crea decisiones que nos ayuden a entender los parámetros por los que decidirá aceptar o negar los pedidos de medidas preventivas.

[1] Artículo 120 y siguientes del Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

[2] Esta es la opinión mayoritaria de los reguladores de competencia a nivel mundial, con especial atención a la protección de los derechos de los consumidores.

[3] Los primeros desarrollos del tema en Europa se dieron por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Camera Care vs. Comisión (auto de 17 de enero de 1980. Asunto 792/79 R).

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