Brett Kavanaugh, recientemente designado Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, escribió para dicha Corte la primera decisión del año 2019 (coincidentemente su primera decisión como juez de dicho tribunal) en el caso Henry Schein, Inc. et al v Archer and White Sales Inc. En esta decisión se confirma el principio kompetenz-kompetenz en torno a que es el tribunal arbitral, en primera instancia, el que debe pronunciarse sobre su propia competencia para conocer y resolver las controversias sometidas a arbitraje, incluso si la materia de la disputa es “evidentemente” no arbitrable.


El caso proviene de la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito. Archer and White es una empresa que distribuye equipo dental y para ello firmó un contrato de distribución con Pelton and Crane, un fabricante de equipos dentales. El objeto era distribuir los equipos que Pelton and Crane producía. La relación eventualmente se deterioró.  

Archer and White demandó a Pelton and Crane – y a su sucesor en derecho, Henry Schein, Inc. – en una Corte Distrital Federal de Texas. La demanda se refiere a supuestas violaciones a la ley federal y ley estatal antimonopolio. La actora pretendía daños monetarios y medidas cautelares.


La parte pertinente del contrato de distribución dispone lo siguiente:

Disputas. El presente Acuerdo se regirá por las leyes del Estado de Carolina del Norte. Cualquier disputa que surja bajo o esté relacionada con este Acuerdo (excepto en lo relacionado con medidas cautelares y marcas comerciales, secretos comerciales o propiedad intelectual de Schein), deberá ser resuelta mediante un arbitraje que se tramitará conforme las reglas de arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA). El lugar del arbitraje será Charlotte, Carolina del Norte[1].


Después de que Archer and White demandaran, Schein, invocando la Ley Federal de Arbitraje y el convenio arbitral, requirió a la Corte Distrital Federal que se abstenga de conocer el caso por la existencia de convenio arbitral. Archer and White objetó, argumentando que la disputa no estaba sujeta a arbitraje debido a que su demanda, al menos en parte, solicitaba una orden de medidas cautelares.

La Corte de Distrito rechazó el argumento de Schein para forzar el arbitraje basándose en precedentes del Quinto Circuito que sostienen que la Corte puede prevenir la jurisdicción del tribunal arbitral en caso de que la materia de la disputa sea “evidentemente” no arbitrable[2].  El Quinto Circuito confirmó el fallo.

La pregunta, entonces, se convirtió en quién es el competente para decidir si la disputa por violaciones a la normativa de competencia está sujeta a arbitraje.

Las reglas de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA) establecen que son los árbitros los que tienen las facultades para resolver sobre cuestiones de arbitrabilidad. Schein sostuvo que la incorporación expresa del contrato de las reglas de la AAA significaba que era el tribunal arbitral el competente para hacerlo. Archer and White argumentó que, si el fondo del caso es “evidentemente” no arbitrable, es la Corte la que debe pronunciarse.

La decisión de Kavanaugh es categórica en considerar que la excepción de materia “no arbitrable” no es consistente con el tenor literal de la Ley Federal de Arbitraje. Además, sostiene que el arbitraje es, en última instancia, un contrato y las Cortes deben hacer cumplir esos contratos de acuerdo con sus términos. Así, las partes pueden acordar que un árbitro decida los méritos de una disputa en particular y también las diferencias sobre arbitrabilidad o si el convenio arbitral aplica a cierta parte del acuerdo.

Finalmente, concluye que la ley se debe interpretar de acuerdo con su tenor literal y lo mismo debe suceder con los contratos. Cuando el convenio arbitral otorga la facultad de determinar la arbitrabilidad de cierta materia al árbitro, una corte no lo puede pasar por alto – incluso si la materia es, a todas luces, no arbitrable.  

Archer and White levantó el punto de que, ante un asunto que claramente no está cobijado por el convenio arbitral, sería poco práctico y una pérdida de tiempo y de dinero remitir la pregunta de arbitrabilidad a un árbitro para que éste se declare incompetente para resolver y, recién ahí, envíe la disputa al poder judicial.

La Corte no estuvo de acuerdo con esa última aseveración. Esto, en razón de que la Ley Federal de Arbitraje no contiene una excepción de materia “evidentemente” no arbitrable y las Cortes no pueden reescribir la norma a su antojo. Además, esta excepción generaría muchísimas disputas colaterales para determinar si una materia es no arbitrable o “evidentemente” no arbitrable. Por otro lado, un juez y un árbitro no necesariamente están de acuerdo en lo que es arbitrable o no.

En definitiva, la sentencia es muy clara en establecer que quiénes determinan si una disputa está sujeta a arbitraje y si la materia es arbitrable, son los árbitros.

Por otro lado, incluso si las partes no han otorgado estas facultades de manera particular, la existencia del convenio arbitral obliga al juez a remitir la controversia al tribunal arbitral en virtud del principio kompetenz-kompetenz que protege la voluntad de las partes de resolver sus disputas en ese foro.


[1] Henry Schein, Inc. v. Archer and White Sales, Inc., Supreme Court of the United States, No. 17-1272 (08 de enero de 2019), p. 2. Traducción libre [2] Esta excepción ha sido utilizada por ciertos tribunales federales para bloquear intentos frívolos de transferir disputas del sistema judicial al arbitraje.

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