Los efectos comerciales y económicos de la rápida expansión del COVID-19 son posiblemente la muestra más palpable de la magnitud de la integración económica mundial. Además de las implicaciones en sanidad pública, el nuevo coronavirus ha producido disrupciones en todos los eslabones de la cadena de valor global[1], la reducción de la demanda de ciertos bienes y servicios[2] y el incremento de la de otros[3], y se ha alterado así la dinámica usual de muchos mercados.
Que las compañías reaccionen y ajusten sus conductas a las nuevas condiciones es no solo previsible y legal sino adecuado. No obstante, las normas de leal competencia y protección a los consumidores aún deben ser tenidas en cuenta en las decisiones comerciales que se implementen. La reciente pandemia no es una razón legalmente válida para que los distintos operadores económicos busquen extraer el excedente del consumidor o los competidores coordinen sus conductas.
En esta línea, y en anticipación a las posibles afectaciones en tales ámbitos, las principales autoridades de competencia del mundo ya han empezado a tomar acciones. Así, por ejemplo:
- En Reino Unido, el 5 de marzo de 2020, la Competition & Markets Authority (“CMA”) publicó en su sitio web que “considerará toda evidencia de que las compañías puedan haber violado las normas de competencia y de protección al consumidor, por ejemplo al cobrar precios excesivos o realizar afirmaciones engañosas sobre la eficacia de equipos de protección”[4]. El director ejecutivo de la CMA ha recordado además que tales obligaciones aplican también a quienes revenden productos a través de portales digitales;
- En Estados Unidos, el 9 de marzo de 2020, el Departamento de Justicia emitió un comunicado de prensa en el que señaló que “Los individuos o compañías que fijen precios o amañen licitaciones de equipos de protección de salud, como guantes esterilizados y mascarillas, podrían enfrentarse a enjuiciamientos penales”, así como los competidores que acuerden repartos de consumidores de productos de salud pública o que, en general, lleven a cabo otras conductas anticompetitivas en la producción, distribución o venta de productos de salud pública[5]. El mismo día, la Federal Trade Commission y la Food and Drugs Administration anunciaron que han enviado comunicaciones conjuntas a ciertos vendedores de té, aceites esenciales y plata coloidal que habrían anunciado, sin soporte científico, que sus productos podrían tratar o prevenir el nuevo coronavirus[6];
- En España, el 12 de marzo de 2020, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitió una nota de prensa[7] en la que señaló que extremará la vigilancia “ante posibles abusos o prácticas que pudieran entorpecer el abastecimiento o producir encarecimiento en los productos necesarios para la protección de la salud […]” como, por ejemplo, el establecimiento de precios abusivos, el reparto de mercados o clientes, o el reparto fraudulento de licitaciones públicas o privadas.
En el caso del Ecuador, el 1 de marzo de 2020, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado publicó un exhorto a los fabricantes, proveedores y comercializadores de dispositivos de protección respiratoria y sustancias antisépticas en donde advirtió que “[…] no podrán aprovechar la inquietud que esta noticia ha generado en la ciudadanía para aumentar sus márgenes de ganancia mediante la extracción injustificada del excedente del consumidor”[8].
¿Cuáles son, entonces, precisamente las conductas a las que debe prestarse más atención en este momento?
- Los precios injustificadamente altos
Tanto desde el punto de vista de protección al consumidor como de derecho de competencia, está prohibido elevar los precios sin que medie una justificación económica. En otras palabras, sí es válido elevar los precios para reflejar las nuevas condiciones del mercado, pero no es permitido hacerlo a niveles supra competitivos o artificiosos. Un ejemplo de esto último es lo sucedido en eBay y Amazon, en donde ciertos usuarios habrían estado vendiendo desinfectantes de manos con precios incrementados en hasta un 5000%[9].
Es importante mencionar aquí que las prohibiciones de competencia aplican esencialmente a aquellos operadores económicos con poder de mercado – en este caso, bajo la figura de prohibición de precios explotativos -; de todos modos, las sanciones administrativas de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor – aunque bastante menores que las de competencia – aplican a todas las personas, independientemente de su tamaño económico. Esta última ley específicamente prohíbe “el aprovechamiento de una necesidad del mercado para elevar artificiosamente los precios”, así como “cualquier otra práctica desleal que tienda o sea causa del alza indiscriminada de precios de bienes y/o servicios”.
Una circunstancia importante adicional para tomar en cuenta en este punto es el hecho de que el gobierno ecuatoriano declaró estado de emergencia sanitaria en la noche del 11 de marzo de 2020[10], por lo que el estándar de “aprovechamiento de una necesidad del mercado” seguramente será evaluado con más rigor. La recomendación general en este punto es asegurarse de que cualquier modificación de precios pueda ser explicada con base en costos.
- Los precios injustificadamente bajos
Un escenario menos problemático pero también potencialmente ilegal es el comercializar productos o servicios a pérdida de tal manera que se pueda impedir o dificultar la entrada o permanencia de competidores del mercado (precios predatorios). Esto podría ocurrir si ante la demanda reducida de, por ejemplo, servicios turísticos, un operador dominante decidiese vender sus paquetes a precios tan bajos que no se limitasen a afrontar las circunstancias derivadas del COVID-19 sino que buscasen o provocasen que otras compañías igualmente eficientes no puedan competir. En ese caso, ni la reducción de la demanda ni cualquier otra circunstancia extraordinaria justificarán la venta a pérdida (anticompetitiva).
- La inobservancia de precios regulados
Un asunto muy importante para ciertas industrias es que hay productos y servicios cuyos precios no podrán ajustarse libremente – menos aún en estado de emergencia – sino a través de algún acto de autoridad de por medio. La industria farmacéutica es el caso más evidente. En caso de inobservancia de los precios regulados, las empresas se podrían enfrentar a sanciones no solo por parte de las agencias regulatorias sino también por las de competencia.
- La terminación anticipada de contratos
Una pandemia puede hacer que el cumplimiento de obligaciones contractuales se dificulte, se imposibilite o que se vuelva excesivamente gravoso. Aunque en ciertos casos se podría alegar fuerza mayor o renegociar los acuerdos, en otros la única alternativa podría ser la terminación anticipada. Como siempre, terminar unilateralmente los convenios es válido; no obstante, en caso de que alguna de las partes se encuentre en una situación de dependencia económica respecto de la otra (por ejemplo, cuando un proveedor le destina el 50% de su producción a un solo cliente) la ley ecuatoriana de competencia exige que se anticipe esa decisión con al menos 30 días (sin perjuicio de lo ordenado sobre este tema en el Código de Comercio).
- La publicidad engañosa
Al igual que en el caso de los precios excesivos, la publicidad engañosa está prohibida en el Ecuador a través de al menos dos vías: la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado y la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor. En términos generales, está prohibido inducir a error al público – incluso por omisión – sobre la naturaleza, atributos y demás características de los bienes o servicios puestos en el mercado; toda afirmación publicitaria debe ser veraz, exacta y demostrable. Siguiendo esta lógica, la ya mencionada eBay habría removido de su sitio todos los anuncios que mencionan “coronavirus”, “COVID-19” y otras variaciones como “2019nCoV”[11] justamente por contener afirmaciones falsas o engañosas.
- Los acuerdos entre competidores
Como se ha indicado más arriba, las autoridades de competencia han anunciado ser especialmente severas con quienes busquen aprovecharse ilegalmente de las actuales circunstancias. La forma más simple de que esto ocurra es mediante acuerdos con los competidores respecto de, por ejemplo, niveles de producción, precios mínimos o reparto de clientes o territorios. En muchos casos el objetivo de esas decisiones ciertamente será beneficiarse de una situación de pánico; en otros, los móviles podrían parecer bienintencionados (evitar escenarios de iliquidez o quiebra, por ejemplo). Sin embargo, hay que saber que cualquier conducta de coordinación – incluso no explícita, como en el caso de paralelismos – tendiente reemplazar la incertidumbre de la competencia por la colaboración es prohibida y, por ende, debe evitarse. El hecho de que una industria enfrente una crisis no significa que las compañías puedan restringir la competencia. Los estados han previsto formas específicas de enfrentar ciertas situaciones económicas apremiantes, en lo que respecta a las normas de competencia, por ejemplo, a través de la autorización de acuerdos de reestructuración con ocasión de ayudas públicas.
Valga mencionarse, sin embargo, que los regímenes de competencia sí permiten ciertos acuerdos entre competidores, aunque en casos excepcionales y siempre y cuando estén justificados en eficiencias (en el sector de seguros, por ejemplo, la Comisión Europea ha autorizado algunos acuerdos de cooperación horizontal). En esta época, cooperaciones valiosas y permitidas podrían ser aquellas dirigidas a la investigación y desarrollo (I+D) o ciertos acuerdos de producción conjunta.
Como siempre, el riesgo o la viabilidad de estas y otras conductas comerciales deberá ser evaluada caso por caso.
[1] Vid. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. OECD Interim Economic Assessment. “Coronavirus: The world economy at risk”. 2 de marzo de 2020. Disponible en: https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/7969896b-en.pdf?expires=1584056494&id=id&accname=guest&checksum=2F2E9FAA7154B8E3BC970A926AFF0B95
[2] Vid. Jovana Stanisljevic. “The growing impact of coronavirus on the global economy”. Disponible en: https://theconversation.com/the-growing-impact-of-coronavirus-on-the-global-economy-132030 (acceso: 12 de marzo de 2020).
[3] “Impact of COVID-19 Outbreak on FMCG Market During CNY” https://www.kantarworldpanel.com/global/News/Impact-of-COVID-19-Outbreak-on-FMCG-Market-During-CNY
[4] Vid. Kantar. “CMA statement on sales and pricing practices during Coronavirus outbreak”. Disponible en: https://www.gov.uk/government/news/cma-statement-on-sales-and-pricing-practices-during-coronavirus-outbreak (acceso: 12 de marzo de 2020).
[5] Departamento de Justicia de Estados Unidos. Comunicado de prensa número 20-289. “Justice Department Cautions Business Community Against Violating Antitrust Laws in the Manufacturing, Distribution, and Sale of Public Health Products”. Disponible en: https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-cautions-business-community-against-violating-antitrust-laws-manufacturing (acceso: 12 de marzo de 2020).
[6] Cfr. Comisión Federal de Comercio de Estados. “FTC &FDA: Warnings sent to sellers of scam Coronavirus treatments”. Disponible en: https://www.consumer.ftc.gov/blog/2020/03/ftc-fda-warnings-sent-sellers-scam-coronavirus-treatments (acceso: 12 de marzo de 2020).
[7] Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España. “Covid-19: La CNMC adapta su operativa para seguir prestando sus servicios”. Disponible en: https://www.cnmc.es/prensa/cnmc-medidas-covid-19-20200312 (acceso: 12 de marzo de 2020).
[8] Superintendencia de Control del Poder de Mercado de Ecuador. Exhorto disponible en: https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2020/03/EXHORTO-Coronavirus.pdf (acceso: 12 de marzo de 2020).
[9] Cfr. Sahar Nazir. Retail Gazette. “Coronavirus: Ebay selling hand sanitiser 5000% more than original price”. Disponible en: https://www.retailgazette.co.uk/blog/2020/03/coronavirus-ebay-selling-hand-sanitisers-5000-original-price/ (acceso: 12 de marzo de 2020).
[10] Vid. El Comercio. “Gobierno decreta emergencia sanitaria en Ecuador por covid-19”. Disponible en: https://www.elcomercio.com/actualidad/salud-coronavirus-emergencia-sanitaria-covid19.html (acceso: 12 de marzo de 2020).
[11] Vid. https://community.ebay.com/t5/Announcements/UPDATE-Important-information-about-listings-associated-with/ba-p/30734312 (acceso: 12 de marzo de 2020).
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